O presente artigo não tem o interesse de esgotar o tema, tampouco expor uma verdade definitiva acerca do instituto em estudo, sendo certo apenas que desde o advento da Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006, que promoveu alterações no Livro II do Código de Processo Civil, estabelecendo novas (des)ordens no processo de execução, na busca por uma solução segura, rápida e eficaz, um ponto importante na alteração foi deixada ao largo pelo legislador.

Refiro-me ao §1º do art. 652 do CPC, que cito:

“Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.

§ 1º – Não efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado” (grifo meu).

Essa falta de coerência legislativa, na busca da rapidez pela solução de controvérsia no processo de execução, é que a meu ver comprometeu a ordem da definição do prazo para o cumprimento do comando primeiro, qual seja, do pagamento da dívida.

Anteriormente, e desde a vigência da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Código de Processo Civil, o procedimento adotado era o da citação do devedor para pagamento em 24 horas, nomeação de bens à penhora ou embargos à execução.

Ocorre que, por força de praxe forense, o aludido prazo de 24hs “corria” nas mãos do oficial de justiça, isto é, o oficial de justiça executor da ordem citava o executado, entregava contrafé, inicial e demais cópias e mantinha consigo cópia do mandado com assinatura do devedor para, em momento posterior, ser informado ou buscar informar-se junto ao cartório ou secretaria de vara, ter havido ou não o pagamento, nomeação de bens ou sido oposto embargos mediante garantia da execução, o que em sendo adotado o último procedimento por parte do devedor, o processo principal seria suspenso e o oficial de justiça devolvia o mandado sem efetuar penhora.

Foram exatos 33 (trinta e três) anos em que se adotou esse procedimento, e todos os servidores da justiça e operadores do Direito o sabiam de plano, porém no ano de 2006, a partir de 6 de dezembro, a Lei 11. 382 aumenta o prazo do pagamento para 3(três) dias, retira o direito ao devedor de nomear bens à penhora e, a partir do art. 736 e ss do CPC, inova na proposição dos embargos do devedor, ao permitir ao executado opor-se à execução, independentemente de penhora, depósito ou caução, sem contudo terem força para suspender a execução, salvo as exceções elencadas no § 1º do art. 739-A.

O ponto a que me refiro diz respeito ao decurso do prazo para pagamento: 3 ( três ) dias, após o que o oficial de justiça, munido da segunda via do mandado de imediato procederá à penhora e avaliação de bens do executado.

Até se poderia permanecer adotando a velha praxe de se dirigir ao cartório ou secretaria de vara para obter informação acerca de alguma atitude adotada pelo executado, não fosse o fato de que, muito embora haja sido retirado do devedor o direito à nomeação de bens à penhora, a lei nova executiva de 2006 criou a figura do “favor legal”, a teor do art. 745-A, ao prever:

“Art. 745-A. No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado, poderá o executado requerer seja admitido a pagar o restante em até 6(seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária de juros de 1% (um por cento) ao mês”.

Ademais, do Título III do CPC, Dos Embargos do Devedor, em seu art. 738 se extrai a obrigatoriedade de ser devolvido o mandado citatório ao cartório ou secretaria de vara, assim dispondo:

“Art. 738. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15(quinze) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação” (grifo meu).

Sendo assim, é de concluir-se que tanto o art. 738 quanto o art. 745-A obrigam ao oficial de justiça, após citação do devedor, a devolução do mandado para fins de contagem dos três prazos respectivos: pagamento, oposição de embargos (agora só do devedor) e pedido de favor legal.

Não fosse assim, o artigo 739 do CPC será letra morta, caso o juiz se depare com propositura de embargos, como se vê:

“Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I – quando forem intempestivos;

II …

III …”.

De se ver que, sem ter sido juntado aos autos o mandado de citação, o inciso I do art. 739, bem assim todo o art. 745-A ficarão prejudicados ou importarão em grave prejuízo ao devedor e ao normal seguimento do processo.

À míngua do fraco desempenho do § 1º do artigo 652 do CPC, ao prever apenas que: “munido da segunda via do mandado, o oficial de justiça procederá de imediato à penhora de bens e sua avaliação”, em nada inova no processo de execução, mas apenas induz ao entendimento de que deveriam ter sido expedidas 3(três) vias do mandado de citação, sendo uma para o executado, uma para retornar ao processo e outra que ficará retida com o oficial de justiça, para que proceda nos mesmos moldes da regra antiga do processo de execução.

Mas bem sabemos do acúmulo atual de demandas judiciais a comprometer essa peregrinação do oficial de justiça ao processo na busca de informações acerca de ter havido, ou não, uma manifestação do devedor.

É contraproducente, sem falar na criação de uma nova via desnecessária, de mão dupla, não prevista em lei, impondo ao oficial de justiça sair na busca de informação de um procedimento processual que deveria vir a ele, em mão única, ou seja, com certidão emitida nos autos por diretor de secretaria, à apreciação do juiz e consequente despacho de marcha processual com vistas ao cumprimento da segunda parte do mandado.

Ainda a cargo do juiz, na apreciação de tal certidão por não ter havido pagamento, faculta-lhe a lei, de oficio, a possibilidade de determinar a intimação do executado para indicar bens passíveis de penhora, a teor do § 3º do art. 652, com as advertências contidas no art. 600, do CPC:

“Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do executado que:

I …

II …

III …

IV – Intimado, não indica ao juiz, em cinco dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores.”

Certo é que não há um entendimento sedimentado quanto a posição a ser adotada pelo oficial de justiça logo após o cumprimento do mandado de citação e de que forma será informado acerca da inércia ou ação do devedor, bem assim se ele calou quanto ao pagamento, mas se opôs através de embargos ou favor legal e qual decisão tomada nos dois últimos eventos.

Questão ainda tormentosa é a de que, havendo embargos, sendo concedidos efeitos suspensivos, ainda assim deverá o oficial de justiça proceder à penhora e avaliação dos bens, em face de ser definitiva a execução fundada em título extrajudicial, a teor do art. 587 do CPC?

“Art. 587 – É definitiva a execução fundada em título extrajudicial; é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739)”.

A esse respeito, a resposta há que ser sim. Uma das condições impostas ao juiz para recebimento dos embargos do devedor com efeitos suspensivos é o de que a execução esteja garantida por penhora, senão vejamos o que diz os §§ 1º e 6º do art. 739-A:

“§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeitos suspensivos aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execução manifestamente possa causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. (grifo meu)

…

§ 6º A concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens.” (grifo meu).

Não está autorizado, assim, ao oficial de justiça que tomar conhecimento de oposição de embargos do devedor, e mesmo sendo concedido efeitos suspensivos, devolver o mandado sem a realização de penhora, salvo se por determinação judicial e se por outro meio houver o devedor garantido a execução.

Tais execuções tratam-se de ações propostas no mesmo domicílio de exequente e executado, vez que, residindo o executado em domicílio diverso do exequente, requererá este a citação daquele através de carta precatória, aplicando a lei processual civil regra diversa, prevista no § 2º do art. 738 do CPC:

“Art. 738 …

…

§ 2º Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meio eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação” (grifo meu).

O dispositivo processual estampa às claras posição diversa do preconizado no § 1º do art. 652, deixando-se antever que, quisesse o legislador dar ampliação ao parágrafo, teria estabelecido que, não efetuado o pagamento e munido de segunda via de mandado, procedesse o oficial de justiça à penhora e avaliação de bens.

Assim não quis o legislador, limitando-se unicamente a prever que, nas execuções por carta precatória, o executado seja citado, o mandado devolvido pelo oficial de justiça, juntado aos autos da deprecata e efetuada comunicação ao juízo deprecante, fluindo o prazo para embargos a partir da juntada aos autos da execução na comarca de origem de tal comunicação, e por certo, sem qualquer referência à retenção da segunda via pelo oficial de justiça.

Não restou clara a utilidade dessa comunicação, isto porque no Capítulo IV, dos Embargos na Execução por Carta, ainda com a redação dada pela Lei 8.953, de 13 de dezembro de 1994, faculta-se ao executado dois juízos competentes para recebimento dos embargos, como versa o art. 747 do CPC:

“Art. 747. Na execução por carta, os embargos serão oferecidos no juízo deprecante ou no juízo deprecado, mas a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo se versarem unicamente vícios ou defeitos de penhora, avaliação ou alienação dos bens.”

Certo é que o mencionado art. 747 não acompanhou o intuito inovador da celeridade processual executiva do § 2º do art. 738, quando quis traçar um marco único para contagem do prazo para embargos: juntada aos autos da execução principal de comunicação da citação ao executado no juízo deprecado.

Daí surgiram dois prazos, resultantes de eventos distintos: um para oposição de embargos no juízo deprecante com a juntada da comunicação da citação; outro para oposição de embargos no juízo deprecado com a juntada do mandado de citação aos autos da carta precatória no juízo deprecado.

Surge também, para o oficial de justiça, caso se aplique o § 1º do art. 652, ou seja, retendo a segunda via do mandado de citação, uma situação de limbo jurídico: quem irá lhe informar acerca do pagamento ou oposição de embargos, pois da mesma forma que poderá efetuar o pagamento e opor-se por meio de embargos no juízo deprecado, também correrá no juízo deprecante o prazo para pagamento e oposição de embargos.

Desta forma, faz-se necessário a prolação de despacho saneador em face da ocorrência do pagamento ou do decurso do prazo sem pagamento, empós juntada do mandado citatório e comunicação ao juízo deprecante, e de que a partir das duas decisões: de 3 (três) dias para pagamento e de 15 dias para embargos ou pedido de favor legal, deverá ser imediatamente comunicado ao oficial de justiça que, tendo a execução tramitado no domicilio do autor e réu e estando de posse da segunda via do mandado, devolva sem realização de penhora por ter havido pagamento ou prossiga à busca de bens passíveis de penhora do executado.

Fato é que, após o declínio dos três dias sem pagamento, ainda resta ao executado mais 12 dias para enfrentar a execução ou pedir favor legal, porém se optar por pedir o favor legal no último dia, terá o executado o benefício da suspensão de todos os atos executivos, a vista do § 1º do art. 745-A, que define:

“Art. 745-A …

§ 1º Sendo a proposta deferida pelo juiz, o exequente levantará a quantia depositada e serão suspensos os atos executivos; caso indeferida, seguir-se-ão os atos executivos, mantido o depósito” (grifo meu).

Ou seja, os embargos do devedor não impedem o oficial de justiça de efetuar a penhora, ao contrário, é um das condições para concessão de efeito suspensivo pelo juiz, e por outro lado, sendo efetuado o depósito de 30% da dívida e pedido o parcelamento do restante em até seis vezes e sendo deferido o favor legal, o oficial de justiça está autorizado por lei a devolver o mandado sem cumprimento da penhora, em face de prever o dispositivo aludido a suspensão dos atos executivos.

Hoje vêm sendo adotadas três posições por parte do oficial de justiça quando do cumprimento de mandado de execução extrajudicial, com base no CPC: a uma, cita-se o devedor e devolve-se o mandado ao cartório ou secretaria de vara, sem retenção de segunda via; a duas, cita-se o devedor, devolve-se um mandado e retém-se uma via; e a três, cita-se o devedor, não devolve o mandado, retendo a via citatória.

Nas três situações expostas, nunca retorna ao oficial de justiça qualquer decisão tomada por parte do juiz, ainda se adotando a mesma praxe forense da previsão antiga: que o oficial de justiça conte o prazo em suas mãos, busque informações no processo e por sua livre convicção, dê continuidade aos atos executivos.

Essa foi, a meu ver, a falha cometida pelo legislador de 2006, que na busca por um processo executivo eficaz, que tornasse mais enxutos os atos de cognição, relegou ao oficial de justiça a contagem do prazo ainda em suas mãos.

À guisa de concluir, e no intuito de contribuir por uma melhor prestação jurisdicional, ofereço minha modesta contribuição e opinião para harmonizar o § 1º do art. 652 do CPC: ser expedido o mandado de citação para pagamento em 3 (três) dias, sendo oferecido ao executado o prazo de 15 (quinze) dias para opor-se por meio de embargos ( art. 736 e ss do CPC)  ou pedir favor legal ( art. 745-A), com advertência de que em não sendo efetuado o pagamento e decorridos 3 (três) dias, fica o oficial de justiça autorizado a realizar penhora e avaliação dos bens.

Após a citação do devedor pelo oficial de justiça, este devolve uma via ao cartório ou secretaria de vara e retém uma segunda, tendo esta o dever de certificar e comunicar ao oficial de justiça, em tempo hábil, se foi ou não efetuado o pagamento e que, portanto, não tendo havido o pagamento da dívida, diligencie e dê cumprimento à segunda parte do § 1º do art. 652.

De posse de um mandado de diligências, expedido pelo juiz do feito, deve o oficial de justiça anexá-lo ao mandado retido e prosseguir na busca de bens penhoráveis do executado, porém sem ter que buscar informações sobre o pagamento ou não da dívida, tendo tal prazo corrido, como deve ser, em cartório ou secretaria de vara.

Decorrido o prazo de 15 (quinze) dias sem que haja comunicação ao oficial de justiça, a este caberá devolver a segunda via retida, certificando que não foi informado sobre os demais atos do processo, nada impedindo que, posteriormente, o mesmo mandado seja desentranhado dos autos para finalização do ato, mediante despacho.

Quanto à citação por carta precatória, implícito é a regra contida no § 2º do art. 738 do CPC: cita-se o devedor, devolve-se o mandado para ser juntado à carta no juízo deprecado sem retenção de segunda via, tendo este o dever de comunicar ao juízo deprecante o cumprimento da citação, sem devolução da carta ao juízo de origem, correndo os prazos para pagamento e oposição de embargos num e noutro juízos.

Autor: Francisco Antonio Vieira de Menezes, oficial de justiça do TJCE, Bacharel em Direito, pós-graduado em Direito da Administração Pública.