TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS – TJDFT ADI – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – 0-68456 PROCESSO Nº. 2003002006845-6
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA LIMINAR. SUSPENSÃO DO ART. 31, DA LEI DISTRITAL N. 2.706/2001. RESTRUTURAÇÃO DA CARREIRA DE FISCALIZAÇÃO E INSPEÇÃO DO DISTRITO FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL FRENTE AO ART. 19, III, DA LODF. NÃO OBRIGATORIEDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA O PREENCHIMENTO DO CARGO. AUSÊNCIA DO FUMUS BONI IURIS. LIMINAR INDEFERIDA.

1. Considerando que os cargos ocupados pelos servidores atingidos pela mudança da nomenclatura da carreira na qual ingressaram originariamente continuaram a ser os mesmos, fiscais e inspetores, bem assim não ter sido alterada pela norma impugnada as atribuições e responsabilidades dos mesmos, e, ainda, que a LODF, em seu art. 19, inciso XXIII, exige nível superior para ingresso na carreira, a partir da emenda n. 21, de 18-12-97, a exigência de nível superior para o exercício das atividades de inspeção e fiscalização, no âmbito do Distrito Federal, não traduziria qualquer inovação à lei guerreada, mas condição de acessibilidade estatuída em caráter obrigatório.

2. Com efeito, possível aos servidores de nível médio que ingressaram nas atividades de inspeção e de fiscalização, para as quais, até então, o nível médio bastava e era suficiente, continuar exercendo ditas atividades, que, após a mudança, passaram a ser privativas do nível superior, porquanto implica em mero reconhecimento da paridade de tratamento para exercentes de funções idênticas. Em outras palavras, a mudança de escolaridade imposta por uma nova lei afigura-se irrelevante para aquele servidor que preenchia todas as condições para o exercício do cargo, antes do advento da lei alternadora. 3. Ausente o fumus boni iuris indefere-se a liminar.

Não poderíamos colacionar o referido Acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios – TJDFT, sem deixar de transcrever, na íntegra, o voto consistente, lúcido e antenado à jurisprudência do STF proferido pelo Desembargador Valter Xavier. Observem as partes em destaque:

VOTO

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de concessão de liminar, ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios contra o artigo 21, da Lei Distrital n.º 2.706, de 27 de abril de 2001, frente ao artigo 19, caput, e seu inciso II, da Lei Orgânica do Distrito Federal.

Em síntese, a inconstitucionalidade decorreria, nas palavras do Requerente, porque um “fiscal, que antes era de nível médio, com a reestruturação da carreira, virá a ocupar cargo de nível superior, integrando, inclusive, a mesma tabela remuneratória.” (fls.04). Afinal, diz o Autor, “a tabela de correlação (Anexo V) para ajuste na Carreira Fiscalização de Atividades Urbanas do Distrito Federal determinada pela Lei n.º 2.706, de 2001, ao correlacionar servidores de nível médio da antiga carreira (Inspetor sanitário, fiscal de obras, fiscal de posturas, fiscal de concessões e permissões, fiscal ambiental, técnico de inspeção sanitária e industrial) em dois novos cargos de nível superior, quais sejam, fiscal e inspetor, ofendeu materialmente a Lei Orgânica do Distrito Federal. Desrespeitou o princípio da obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos ali explicitada.” (fls.07). Afirma, ainda, que “o cumprimento do dispositivo impugnado da Lei Distrital ocasionou a transposição de servidores de nível médio para cargos de nível superior, sem a realização de concurso público.” (fls.09).

Na esteira desse entendimento, sustenta a eminente Desembargadora Relatora que “a exegese de tal dispositivo combinado com os anexos IV e V da mesma Lei, revela que os cargos de Fiscal de Obras, Fiscal de Posturas, Fiscal de Concessão e Inspetor Sanitário, respectivamente, se transmudaram em Fiscal de Atividades Urbanas (os três primeiros) e Inspetor de Atividades Urbanas (o último). Ora, não é necessário nenhum grande esforço hermenêutico para notar que, efetivamente, a conseqüência prática da transposição operada pelo indigitado art. 21 da Lei em comento foi a ascensão funcional de servidores ocupantes de cargos de nível médio para cargos de nível superior, fato que, como se sabe, fere de morte os princípios da moralidade, isonomia e acessibilidade ampla aos cargos públicos”. E arremata: “servidores ocupantes de cargos de nível médio, mediante a transposição inconstitucional, encontram-se auferindo rendimentos de cargos de nível superior”, daí, inclusive, entender pertinente a concessão de liminar com efeitos retroativos.

Naturalmente, caracterizados estejam indícios da prefalada transposição, outro não haveria de ser o entendimento da Corte, porquanto essa a orientação pacífica do Pretório Excelso no particular. E nesse sentido tenho reiteradamente expressado meu entendimento.

Todavia, sucede-me ponderar que a espécie demanda uma análise mais acurada, data venia da eminente Desembargadora Relatora e daqueles que, de plano, acudiram à tese por Sua Excelência desenvolvida.

E esclareço que pedi vista dos autos para que pudesse verificar se não havia algum equívoco, algum engano a impedir o real exame da questão jurídica. Pois, a meu aviso, ousei sintetizar a demanda como o fato de servidores de nível médio encontrarem viabilizada a possibilidade de auferirem rendimentos reservados a servidores de nível superior. Apenas isso. Enquanto enxergavam na espécie, os nobres julgadores que me precederam, a aparência de uma malsinada transposição no caso vertente, fiquei pensando se isto repercutiria de fato no deslinde da questão. E me preocupou a possibilidade de cometer um erro de proporções dantescas, pois vi o destino de mais de duas mil famílias de servidores, exercentes de funções vitais para a Administração, literalmente em jogo. Afinal, haveria brutal redução remuneratória, agravada por expresso efeito retroativo.

E cheguei à conclusão, após meticulosa análise e com todas as vênias pertinentes, que a hipótese em testilha, felizmente, não parece traduzir qualquer transposição de cargos; não parece traduzir a assunção de cargo público de natureza efetiva sem o respaldo do certame a todos acessível. Portanto, não se justifica a concessão de liminar por ausência de fumus boni iuris.

Primeiro, porque, como bem salientou a eminente Desembargadora Relatora, quem era Fiscal continuaria sendo Fiscal; quem era Inspetor continuaria sendo Inspetor. E, posto que cargo é o “conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”, segundo a definição estampada no artigo 3.º, da Lei n.º 8.112/90, bem como que a norma impugnada não teria alterado o “conjunto de atribuições” nem as “responsabilidades” dos servidores atingidos pela mudança de nomenclatura da carreira na qual ingressaram originalmente, poder-se-ia afirmar, sem medo de cometer qualquer heresia jurídica, que o cargo continuaria sendo o mesmo, ou seja: o Fiscal previsto na lei anterior é o mesmo Fiscal previsto na lei guerreada; o Inspetor indicado no normativo precedente continuaria sendo o Inspetor da regra subseqüente.

Segundo, porque é a própria Lei Orgânica do Distrito Federal, no seu artigo 19, inciso XXIII, que expressamente prevê que dos Fiscais e Inspetores do Distrito Federal se exija nível superior para ingresso na carreira, a partir da Emenda n.º 21, de 18.12.97.

Logo, a previsão de nível superior para o exercício das atividades de inspeção e de fiscalização, no âmbito do Distrito Federal, não traduziria qualquer inovação da lei guerreada (Lei n.º 2.706, de 27.04.2001). Mas condição de acessibilidade estatuída, em caráter obrigatório e desde 18.12.97, pela regra maior desta Unidade da Federação.

Resumir-se-ia, assim, a querela, a saber-se da possibilidade de servidores de nível médio, que ingressaram nas atividades de inspeção e de fiscalização, no âmbito do Distrito Federal – para as quais, até então, o nível médio bastava e era suficiente – poderem continuar exercendo ditas atividades (de inspeção e de fiscalização), que, após a mudança realizada pelo legislador na Lei Orgânica e na Lei específica, passaram a privativas do nível superior.

Sobre o tema debruçou-se, oportunamente, em caso semelhante, o Pretório Excelso, ao decidir a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.561, do Estado de Santa Catarina. E assentou, por unanimidade, que a “exigência nova de escolaridade, para o exercício das mesmas funções”, viabilizando que os “Fiscais de Mercadorias em Trânsito e os Escrivães de Exatoria também as exercessem, naturalmente com a nova remuneração, justificada em face do acréscimo de responsabilidades e do interesse da Administração Pública na melhoria da arrecadação”, bem como “para se estabelecer paridade de tratamento para os exercentes de funções idênticas” não seria, em princípio, contrário à Constituição Federal, fonte da regra objeto de exame nesta assentada.

Observa-se, portanto, que a Corte Maior não encontrou, no nível de aparência, qualquer inconstitucionalidade pela mudança de escolaridade exigida para determinado cargo (entendido este, recorde-se, como um “conjunto de atribuições e responsabilidades”). Obviamente, alterada a escolaridade, a conseqüente mudança remuneratória para os que ingressaram na atividade, segundo regras pretéritas, ou seja, aqueles que já estavam no exercício das “atribuições e responsabilidades”, representaria mero reconhecimento da paridade de tratamento para “exercentes de funções idênticas”.

E, pesquisando por intermédio dos meios colocados à disposição pelo Tribunal, acabei encontrando, para coroar tais assertivas, que de igual maneira procedeu o próprio Ministério Público da União, em data mais recente que a da lei guerreada. Pois, na conformidade do estatuído na Lei n.º 10.476, de 27.06.2002, reestruturou a sua “Carreira de Apoio Técnico-Administrativo”, alterando a Lei n.º 9.953, de 04.01.2000, e transformando, “mantidas as respectivas áreas de atividades e especializações profissionais”, ou seja, “as atribuições e responsabilidades” em cargos de “Técnico do Ministério Público da União, da Carreira de mesma denominação, os “cargos vagos e ocupados da Carreira de Apoio Técnico-Administrativo do Ministério Público da União”. E em cargos de “Analista do Ministério Público da União, da Carreira de mesma denominação, os “cargos vagos e ocupados de Analista da Carreira de Apoio Técnico-Administrativo do Ministério Público da União”. E, por derradeiro, extinguiu o “nível Auxiliar da Carreira de Apoio Técnico-Administrativo do Ministério Público da União.” Valendo-se do artigo 2.º, da Lei n.º 10.476/02, alterou a redação de vários artigos da Lei n.º 9.953/00, especificando a escolaridade a ser exigida para o ingresso nas Carreiras em destaque. Por intermédio do artigo 5.º, disciplinou que “a transformação dos atuais cargos de Analista e Técnico da Carreira de Apoio Técnico-Administrativo do Ministério Público da União nos seus correspondentes das novas carreiras observará a correlação contida no Anexo II”. Em suma, teria feito o Ministério Público da União com o seu pessoal de apoio, por seu Chefe Maior e com o respaldo do Congresso Nacional e da Presidência da República, o que ora censura o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios.

Nessas condições, soaria absurdo que pudesse o Ministério Público da União alterar a escolaridade para as “atribuições e responsabilidades” de determinados servidores, inclusive com a mudança remuneratória pertinente, e daí viesse a presunção de malferimento à regra constitucional. Tanto na norma que rege os servidores do parquet quanto na lei em destaque, passando pelo Provimento da Corregedoria desta própria Casa, o que aconteceu foi, apenas e somente, simples modificação da regra de escolaridade para o ingresso no cargo, para o exercício das funções, levando-se em consideração a exigência de maior preparo daqueles que se interessassem em exercê-las. Mas, obviamente, não implicando qualquer prejuízo nem capitis diminutio a quem já exerce, legalmente, tais atividades.

Colocada a questão nestes termos, aprofundei-me na análise do tema. E me veio à mente, à guisa de ilustração, a hipótese de um candidato que preste concurso para exercer o cargo de Datilógrafo no serviço público, e que para o exercício desse cargo se exigisse, em 1989, que apenas soubesse ler e escrever, ou seja, nenhum diploma. Obtido sucesso no certame, seria nomeado, empossado e entraria em exercício normalmente. Conjecture-se que, alguns anos depois, por exemplo, em 1995, a lei passe a exigir que para o mesmo cargo de Datilógrafo seja indispensável que o candidato apresente o certificado de conclusão do primeiro grau, melhorando a contraprestação pecuniária devida. A mudança de escolaridade afigurar-se-ia irrelevante para aquele que preenchia todas as condições para o exercício do cargo anteriormente, pois dele nada seria lícito exigir para continuar sendo Datilógrafo. Alguns poderiam até presumir que o seu “saber ler e escrever” de 1989 seria equivalente ao “primeiro grau de 1995”. E, posto continuar exercendo o mesmo cargo (conjunto de atribuições e responsabilidades), receberia o que o seu novo companheiro de sala viesse a perceber a título de remuneração (talvez até um pouco mais, dado o tempo de serviço e outras vantagens de natureza pessoal) – haja vista que para trabalho igual a remuneração haveria de ser igual. Da mesma forma, alguns anos depois (2001, por exemplo), decide-se que o candidato a Datilógrafo deve apresentar um diploma de curso superior. Nosso herói não seria atingido negativamente (ou seja, depreciado por não ter o nível superior), apenas positivamente (por isonomia, direito à remuneração idêntica ao novo colega de trabalho, agora já num pool de datilografia!).

Grosso modo e a meu aviso, seria o mesmo que a legislação da magistratura viesse a determinar que, para exercer o cargo de Juiz do Distrito Federal, doravante, o candidato houvesse de possuir o título de “Mestre” em Direito e, para Desembargador, o título de “Doutor”, e para Ministro do Superior Tribunal de Justiça, o de “Pós-Doutorado”. E, para Ministro do Supremo Tribunal Federal, além desse último requisito, no mínimo uma dezena de livros jurídicos publicados com edição esgotada. Embora perfeitamente válido o normativo para quem busque ingressar no exercício dessas funções judicantes, não se haveria de cogitar que os atuais Juízes de Direito, os atuais Desembargadores ou os atuais Ministros fossem marginalizados e acabassem atingidos pela norma, ficando em uma “classe em extinção” ou “com uma remuneração inferior”, como sugerido pelo Requerente na exordial, haja vista possuírem o direito adquirido de exercer tais cargos com todas as prerrogativas, vantagens e ônus, ou seja, tais “atribuições e responsabilidades”. Pois teriam sido investidos nos cargos em relevo ANTES do advento dessa hipotética norma legal e isto lhes garantiria os novos bônus, não os ônus novos.

Nessa linha de raciocínio, a meu aviso, a transposição vedada pela ordem jurídico-constitucional, com todas as vênias de estilo, e segundo a orientação pacífica da Corte Maior, é aquela que implica a assunção de um novo cargo, um novo “conjunto de atribuições e responsabilidades”. Não se vincula nem se reporta à escolaridade, à idade, ou a algum elemento objetivo do candidato ou do servidor, ausente da lei à época da investidura. Mas se restringe à “atividade desempenhada”, às “funções exercidas”. O Datilógrafo não poderá assumir o cargo de Motorista sem submeter-se ao crivo do concurso público, ainda que idêntico o grau de escolaridade para ambos os “conjuntos de atribuições e responsabilidades”. E o Juiz de Direito, ainda que “mestre”, “doutor” ou “phd”, não poderá assumir o cargo de Datilógrafo, de Motorista nem o de Promotor sem sujeitar-se ao respectivo concurso público. Porque são “conjuntos de atribuições e responsabilidades” distintas, independente do grau de escolaridade encontrada em cada candidato ou exigida para cada função. Agora, com todas as vênias, parece-me absurdo que se obrigue o Fiscal que já é Fiscal que, para continuar sendo Fiscal, faça um novo concurso público; que o Inspetor que já é Inspetor, para continuar sendo Inspetor, faça um novo concurso público. Apenas e somente porque a lei passou a exigir, de um determinado momento em diante, o nível superior. A seguir por este caminho, se, no futuro, o legislador, no seu alto descortino, resolver que para ser Promotor ou Juiz torna-se indispensável um curso de pós-graduação em Direito, ainda que latu sensu, por exemplo, todos os que estiverem em exercício nesses cargos, a que chegaram mediante concurso público, segundo as regras de sua época, tornar-se-iam obrigados a se submeter a um novo certame, possuam ou não o tal título. Aliás, o fato de possuírem essa nova escolaridade comparece irrelevante, porque se não era exigência para a assunção do cargo, por óbvio, violaria a ordem constitucional um eventual aproveitamento apenas dos que preenchessem dito requisito, abandonando-se os demais à própria sorte. Afinal, o candidato a servidor público é avaliado pelo serviço que pretende prestar, segundo as regras vigentes à época da investidura, não pela escolaridade que eventualmente tenha logrado conseguir; o servidor público é remunerado pelo serviço que dele se exige, não pela escolaridade que eventualmente tenha logrado conseguir. Não importa se o Juiz ou o Promotor sejam “mestres” ou “doutores”. De nada adianta ser “phd” se não passou no concurso público; se passou no concurso não precisa ser “mestre” nem “doutor”. Ao menos, no que toca à manutenção dos cargos públicos conquistados, ou seja, exercício do conjunto das “atribuições e responsabilidades” que lhe sejam cometidas e a que tem direito por força de cumprimento dos requisitos legais presentes à época da investidura. Este, a meu sentir, o espírito da norma em debate, sem a menor dúvida e na esteira dos precedentes anotados, com todas as vênias de estilo.

Por todo o exposto, verifico, com a mais respeitosa vênia, que o legislador não parece ter criado, pelo artigo 21 da norma impugnada, um cargo novo nem uma carreira nova para os atuais exercentes das atividades de inspeção e fiscalização. Apenas teria reconhecido que essas “atribuições e responsabilidades”, dada a sua relevância para a Administração, constituiriam tarefas cujos integrantes hão de deter formação, no mínimo, de nível superior. E que esse novo requisito não alcança, não marginaliza nem prejudica os Fiscais e Inspetores preexistentes, porque, na forma da lei regente à época de sua respectiva investidura, adquiriram o direito de exercer as “atribuições e responsabilidades” afetas às áreas de fiscalização e de inspeção.

Finalmente, cumpre que se destaque que a concessão de liminar, na espécie vertente, implicaria na redução automática e com efeitos retroativos da remuneração dos mais de dois mil Fiscais e Inspetores do Distrito Federal, o que inverteria o periculum in mora na espécie em julgamento. E, além de não encontrar, com a mais respeitosa vênia, amparo na ordem jurídica vigente, acarretaria o imediato desmantelamento dos serviços essenciais prestados pelos aludidos servidores, isto sim, renovando o pedido de licença, traduzindo um verdadeiro atentado ao regular funcionamento do Poder Executivo desta Unidade da Federação, tornando absoluta e totalmente desaconselhável o deferimento da liminar reclamada.

Essas as razões porque, rogando a Vossas Excelências a especial gentileza de refletir e ponderar sobre os argumentos que ora lhes submeto, ratificando ou retificando os votos antes proferidos, bem como pedindo a mais respeitosa vênia a todos que ainda mantenham o posicionamento contrário, ouso divergir da eminente Desembargadora Relatora e INDEFIRO a liminar pleiteada.

É o meu voto.